关键词：物权法      抵押权     银行债权

《中华人民共和国物权法》的实施对社会的经济以及金融都产生了重要的法律意义，特别是在以信贷为主营业务的商业银行面前显得尤为重要。《物权法》对担保物权制度的完善在拓宽了银行融资渠道的同时，也使得银行抵押债权的保护面临了许多新的问题。本文针对《物权法》实施后，银行信贷中抵押债权面临的问题，以及对银行抵押债权的保护中存在的问题进行了分析，并结合自己的观点提出了一些对策和建议。

一、关于银行抵押贷款预告登记的问题。

《物权法》第二十条规定：“??为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权的效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”预告登记是指当事人约定买卖期房或者转让其他不动产物权时，为了限制债务人处分该不动产，保障债权人将来取得物权而作的登记^①。我国以前的民事立法在预告登记制度方面存在空白，只是在建设部发布的《城市商品房预售管理办法》中规定，“开发企业应当在签订商品房预售合同之日起三十日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续”。笔者认为预告登记的出台替代了该种备案登记，因此，现阶段我国预告登记的类型主要还是预售商品房的登记。

以前，银行在办理预售商品房按揭贷款时，会要求购房者、开发商到房地产管理部门办理抵押登记备案手续，在房产竣工后再办理变更抵押登记，现在预告登记完全替代了以前在房地产管理部门办理的抵押登记备案手续，银行直接要求购房者、开发商办理预告登记即可，使按揭贷款程序变得更为简捷，也节约了银行的工作时间，同时，也从某种程度上保护了银行的抵押权。但是，《物权法》还规定，“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效” 换言之，一旦预告登记失效，贷款银行的合法权益就不能得到保障。但对于何为“能够进行不动产登记之日的时间点”《物权法》并未作出明确的规定。因此，笔者认为不能片面的认为办理预告登记后只要超过三个月未办理正式的登记，预告登记就失效，且《物权法》创立预告登记的立法原意也是为了保护当事人的合法利益，如果片面认为只要超过三个月未办理正式登记预告登记就会失效，那么，就丧失了《物权法》所要达到的立法目的和意图。再则，在实践中银行也往往会因为开发商、购房者的问题无法在三个月内办理正式抵押登记，如果超过了三个月期限，预告登记就会失效，那么，贷款银行的抵押权就无法得到保障还很可能因此遭受重大的经济损失。所以，对于预告登记的时间效力，还有待我国立法明确一个可操作、合理的法定期间，这样，不仅能促使请求权人积极行使请求权，而且，能有效的保障银行债权的实现，维护银行的合法权益。

根据以上的分析，建议银行在预告登记的时间效力还未做出明确规定前，应严格按照《物权法》中预告登记失效期限的规定，在督促抵押人及时办理产权登记的同时，银行也应及时办理抵押登记，并且，银行还可以要求开发商在为购房人提供全程或阶段性连带责任保证时，开发商的股东也提供全程或阶段性连带责任保证，这样可以促使开发商在房产竣工后尽快办理正式的不动产登记，方便银行办理正式的抵押登记，为银行节约一定的时间，使银行的抵押权避免因预告登记失效而造成丧失的风险。再则，登记机关应严格按照法定程序办理抵押登记，对房屋期权抵押的，在取得房屋所有权证后，及时重新办理房屋抵押登记，取代预告登记，同时要注意登记的审批时间，严格按照法律的规定办事，以避免因审批时间过长妨害银行实现其抵押权，给银行造成不必要的经济损失。

二、关于银行抵押财产的物权变动问题。

《物权法》第三十一条规定，“依照本法第二十八条至第三十条，规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。” 该法第二十八条至第三十条的物权变动属于非基于法律行为发生的物权变动，该类物权变动无须进行登记或者交付即可发生物权变动的效力^②。立法者创制第三十一条是因为根据第二十八条至第三十条的物权变动无需公示，故难为社会所知，如果许可物权取得人任意处分，将有妨害物权相对人利益的危险，所以，第三十一条规定在保护物权取得人保有其物权的前提下，限制其处分权的行使，以达到保证交易安全、满足确立物权公示原则的目的^③。但是，这一规定在利于银行取得抵押财产的同时，也加大了银行处分该抵押财产的成本与难度。因为，银行依照《物权法》第二十八条规定的公法行为导致的物权变动而取得的物权，从法律文书生效之日起就享有该物权，这时物权的取得不再以登记为要件。但银行若要处分该不动产物权，并且根据法律规定这种被处分的物权也是需要办理登记的，那么处分时如不登记就不发生物权的效力。也就是说，银行在处分该不动产物权时要先将其登记在自己名下，再将该不动产物权登记在新的受让人名下，这样从法律上讲才是有效的，对于这种情况下的处分银行就必须要办理两次登记，向登记机关交纳两次税费。以前，银行的通常做法都是依照法律文书的裁定直接处分，只办理一次登记，现在《物权法》第三十一条的规定从无形中就增加了银行的工作成本，延长了处分期间，也与《物权法》的立法初衷不符，增加了银行的工作负担。

因此，建议银行在目前还未出台一套有效的减少其因两次登记而造成的工作负担的情况下，如要处分其不动产还是要严格按照《物权法》的规定，先将其登记在自己名下，再将该不动产物权登记在新的受让人名下，并向登记机关交纳两次税费。这样才能避免因处分无效而给银行带来的风险。同时，呼吁登记机关尽量减少银行的登记环节和登记税费，提高办事效率，缩短登记期间，为银行打开方便之门，节约银行的工作成本，促使银行提高其工作效率，更加有效的防止银行资产的流失，维护银行的合法权益。也希望立法机关能够尽快出台一套行之有效的规定，来弥补这个缺陷，方便银行对其抵押财产的处分。

三、关于实现抵押权的问题。

《物权法》第一百九十五条第二款的规定，“抵押权人与抵押人未就抵押权的实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”根据该规定，到底是直接请求实现抵押权，还是要通过诉讼的方式实现抵押权，也使得银行在实现其抵押权时感到较为困惑。目前学术界对此有二种观点：第一种观点认为未就抵押权的实现方式达成协议的，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖、抵押财产，无须经过诉讼；第二种观点认为抵押权的实现方式有协议和诉讼两种，要请求人民法院拍卖、变卖、抵押财产还是要经过诉讼程序，持这种观点的学者以杨立新和黄松有为代表。笔者认为第二种观点更为妥当，因为，法院要经过审判才能查清事实和证据，才能做出最公正的裁判，如不经审判直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，就很可能导致当事人为了能够执行成功捏造事实和证据，出现本质上的错误，一旦出现执行错误，势必会损害被执行人的合法权益，也丧失了法律的威严。所以，银行实现抵押权时请求人民法院拍卖、变卖、抵押财产还是要经过诉讼程序，不能未经审判而直接请求人民法院拍卖、变卖、抵押财产。至于协议实现抵押权是否是诉讼实现抵押权的前置条件学术界也存在分歧，有学者认为，协议实现抵押权是诉讼实现抵押权的前置条件，也就是说，只有协议不成后才能提起诉讼；也有学者认为，协议实现抵押权不是诉讼实现抵押权的前置条件，是以协议实现还是以诉讼实现，当事人可以自由选择。笔者认为，协议实现抵押权不是诉讼实现抵押权的前置条件。因为，在我国虽然先协议后诉讼是实现抵押权的通常做法，也是以前的做法，并且《担保法》第五十三条规定，“债务人履行期限届满债权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”。但是，抵??抵押权人应有权选择抵押权实现的程序，因此，不宜将协议实现抵押权作为诉讼实现抵押权的前置条件。

鉴于以上的分析，银行在发现债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，应先本着减少抵押权实现成本的原则，尽量用协议的方式实现抵押权，在无法达成协议时再才采取诉讼的方式，这样可以最大限度的节约银行成本，缩短实现抵押权的时间。并且，也不能直接向法院申请执行，还是要经过诉讼程序，先确定银行抵押权的合法性，再才能请求人民法院拍卖、变卖、抵押财产。虽然，以诉讼方式实现抵押权的程序烦琐，但是，银行与抵押人之间私权利的行使还是以国家公权利的保障为基础的，一旦无法达成协议就应该向法院提起诉讼，只有以诉讼的方式才能更加有效的保障银行实现抵押权。

四、关于浮动抵押的问题。

《物权法》第一百八十一条规定“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”浮动抵押制度始创于十九世纪的英国，是英国衡平法上的一项担保制度。我国对该规定的引进拓宽了银行抵押财产的范围，也增强了抵押人的融资能力使原本无法办理抵押或不适合抵押的资产，比如流动性较强的原材料、半成品、产品等，在浮动抵押下都可以成为抵押人融资的基础。同时，将来可能获得的财产，也被纳入到浮动抵押可接受的范围内，而这对银行的项目融资是非常有利的。但是，由于浮动抵押财产的不确定性和抵押登记的对抗主义，也使得银行面临抵押权悬空的风险。

根据《物权法》第一百八十九条的规定，浮动抵押采取的是登记对抗主义，未办理抵押登记的，就不得对抗善意第三人。也就是说，银行如果接受了浮动抵押但又未办理抵押登记，对于善意取得该财产的第三人，银行就无权追偿，那么，就会造成银行因浮动抵押放出的贷款无法收回，抵押权落空的风险。因此，建议银行如果接受了浮动抵押就一定要登记，以便防范因未经登记而造成的风险发生。再则，在浮动抵押权中，抵押期间内抵押人用于抵押的动产是变动的，还无法确定，只有发生《物权法》第一百九十六条规定的情况浮动抵押财产才能确定，该抵押财产才被特定化，抵押人未经抵押权人同意才不得随意处置。但在普通抵押权中，抵押人于抵押期间未经抵押权人的同意，都不得转让抵押财产，除非受让人代为清偿债务而消灭抵押权。虽然，浮动抵押制度创立的初衷是为了解决中小企业融资难的问题，但对于银行而言，不确定的抵押财产和经营者诚信的缺失或者经营者严重资不抵债以及抵押登记的对抗主义，都将使银行面临更大的风险。从国外立法来看，考虑到抵押标的的浮动特点，为了维护债权人的利益，几乎所有承认浮动抵押制度的国家均规定，浮动抵押仅适用于公司债的担保，个人、独资商号、合伙商号不得采用此种担保方式^④。这主要是考虑到公司资本比较确定，且其还要受资本三原则的制约，所以，在公司存续期间，资产价值不会有太大的变化，因而具有较高的信誉，也比较稳定。同时公司财务报表公开公示制度也便于债权人和股东对公司财务状况和经营情况进行监督。允许公司采用浮动抵押方式，显然最大限度地弥补了由于抵押标的浮动性给债权人带来的不利影响，因而易于为债权人所接受^⑤。而其他主体由于资产的不确定和财务制度方面缺乏必要的约束和监督机制，一旦在封押前抽逃资产，则抵押债权人的债权清偿将会落空。

所以，建议银行在接受浮动抵押时可以借鉴国外的做法，只适用于股份公司发行公司债的担保，这样可以从最大限度上避免抵押权落空的风险。当然，要在我国现行物权法体系中接受英美浮动抵押的概念，确实有一定难度，最主要的原因就是该制度的一系列规定与大陆法系国家的物权法理论无法衔接。不过若以特别法的形式来解决这一问题，对立法者来说并不困难，而且大陆法国家中采用这一作法的国家也不乏其例^⑥。浮动抵押制度促进了企业资金通融，活跃了金融，增强企业担保实力，减化抵押手续，只要我们在借鉴上述制度时，切实结合我国的实际情况，就可以避免由其所带来的不利影响。

参考文献：

①：《中华人民共和国物权法释义》主编：郭明瑞  中国法制出版社  第48页

②：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》   主编：黄松有   人民法院出版社   第130页

③：《中华人民共和国物权法精解》   主编：江平   中国政法大学出版社   第49页

④：《财团抵押、浮动抵押与我国企业担保制度的完善》  作者：陈本寒 

⑤：《财团抵押、浮动抵押与我国企业担保制度的完善》  作者：陈本寒 

⑥：《财团抵押、浮动抵押与我国企业担保制度的完善》  作者：陈本寒