症结与对策：无照经营何以由问题成难题？

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来源：武汉市环保局 刘文洁 时间：2009年12月21日 11:02 阅览：609

运用搜索引擎，关于“联合查处取缔无照经营”的网络信息无以胜数。游离于许可制度体制之外的无照经营如此难管，几成顽疾，大有成为“中国特色”之势。除了运用行政手段“加强监管”以外，我们很有必要对其中的症结予以理性的剖析，在此基础上直指问题的本原，达成解决之道的答案。否则，行政管理难以跳出事倍功半的怪圈。
一、两则新闻故事
有两则“一大一小”的新闻故事值得深思。大的一则，是2008年发生的三鹿奶粉事件。这一著名企业生产的奶粉制品，本是享受“国家免检产品”待遇、贴有“QS”（即食品安全）标志的。不料因惹出人命，导致被曝产品添加三聚氰胺（即所谓“蛋白精”）的丑恶行径，结果东窗事发，企业负责人被追究刑事责任，企业也就很快垮掉了。小的一个，可能没有多少人注意：今年9月，广东省广州市出台“大部门制”机构改革方案，决定在市公安局专设城管警察处，负责与市城管局“联合执法”，取缔占道经营无证小商贩等类违法经营。
三鹿奶粉是著名的大企业，当然不会不是证照齐全的，法律所规定的所有许可手续自然都是齐备的。与那些混混似的小企业，可谓是“穿皮鞋”的。按照通常的规律，“穿皮鞋的”比“穿草鞋的”要好管的多，“正规”的多。这好管的主要标志，就是由有关部门颁发的“国家免检产品”称号与“QS”标志。但是竟然出乎人们的意料，有些具有“免检”和“QS”标志的企业从事违法活动。这一故事的思辨意义显然就在于：假如体制机制不合理，政府的许可经营制度就会异化。许可经营本来是一种监管的手段，而现在竟然异化成了一种“为了许可而许可”的目的。或者说，许可经营制度的本原与价值实际上荡然无存。这与其说是企业的可耻，毋宁说是许可经营制度的悲哀。假如为了证照而证照，那就可能比没有证照的危害更大。不仅是群众的不安全感增加，而且政府的公信力大受影响。所以我们有必要推理出一个看似简单、实际上很重要的命题：政府实施许可证照经营制度的本意与价值是什么？
按理说，马路边的小商贩一般是“弱势群体”，他们和重庆的黑帮大不一样，是很难与城管的力量相抗衡的。但是“杀鸡焉用宰牛刀”？广州市深思熟虑地出台“硬措施”，不惜以警察的方法来管小商贩，这显然反证出小商贩现象的“顽强”。 事实上也是如此。在现实的市场里，有意无意地逃避政府许可经营制度的“市场主体”的数量是很可观的，无照经营大为风行。无论在哪个城市，从马路边摆摊设点的小商贩，到有“固定经营场地”的小店商铺，绝大多数是证与照全无或者残缺不全的。甚至不少“正规企业”，也是大有可能领取了营业执照，但却没有申办相关许可证的。“穿草鞋的”总是让管理者头疼。这就引出我们的第二个命题：政府禁止无证照经营的手段为何效率不高？
二、权责的悖论：工商部门的重负
以证、照为主要形式表现出来的许可经营制度，在现代市场经济体制下的主要理由在于：第一，市场经济是“信息不对称的”经济，消费者对某一商品的信息少，生产者的相关信息多。政府部门在运用管理资源掌握充足信息的基础上颁发证照，其意义就在于由政府给予消费者以必要的信息（如产品质量、企业信誉）。第二，市场经济是有“外部效应”的经济，某些企业可能在生产经营、获取内部利益的同时，产生诸如食品安全、环境保护、资源消耗、公共道德等“外部危害性”。为防外部危害性，政府当然有必要予以必要的许可。第三，市场经济是竞争激烈、市场主体众多的经济，为了宏观调控的需要，政府必须以许可的方式达到登记和统计分析的目的。
与以上分析相对应的是：现代市场经济之所以要禁止无照经营，不仅在于这三个理由，而且还有社会学的意义。第一，现代社会应以公平正义为基本的价值基础，无照经营显然比有照经营的租金、税费等成本低，所以会造成不平等。第二，无照经营“危害市容市貌”。
在法理上，许可经营制度是行政许可的重要组成部分。我国的《行政许可法》第1条在阐述立法目的时说：“为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理……。”据此，许可制度的理由就是要“保护公民、法人和其他组织的合法权益”与“维护公共利益和社会秩序”。“合法权益”、“公共利益”和“社会秩序”与以上分析的结论是基本相符的。
可见，许可的存在具有充分的合理性与充足的合法性。问题在于，三鹿奶粉事件告诉我们一个更重要的道理：如何保证许可的设定、程序符合其本来的意义，以防许可的异化？事实上，为了保证许可的本意得以实现，《行政许可法》列举了不需要设定行政许可的五种情形。在现实操作中，法律法规赋予相关部门的许可权力，通常是以“证”的形式表现出来的。工商部门颁发的营业执照，更多地是要实现统计与分析的价值。当法律法规要求工商部门在颁发营业执照前必须以某些“证”为前提时，“照”实际上成了许可经营制度的一种集成。
根据我国现行的法律框架，“证”的范围大致包括五类：一是基于公共健康的，如食品药品生产经营许可；二是基于安全生产经营的，如化学危险品生产许可、加油站与油库、交通运输与车辆维修、公共场所消防、农药化肥经营许可等；三是基于资源环境保护的，如排污许可、环境影响评价许可、取水采矿许可等；四是基于社会秩序的，如开办娱乐场所、经营旅馆许可等；五是基于垄断和特种行业经营的，如生产销售卷烟许可、开办广播电台报纸杂志等。
客观地讲，我们现在的许可种类不是不够用、而是太多了！“许可泛滥”是传统行政与部门利益多种因素的产物。按照《行政许可法》的本意，相当一部分许可要么是没有多大意义，要么就是根本没有意义。暂时抛开这个问题，假如我们来分析一下这些许可的具体操作问题，就会发现其中存在巨大的“悖论”。
第一，我国的权力分配体制导致公安、工商等少数部门承担着繁重的查处取缔职责，与其他部门之间形成鲜明反差。按照法律法规的授权，许可权是分散在各个相关部门的。但是对于无照经营，仅有公安、工商等少数部门享有法定的行政强制权（大多数部门仅有罚款权）。由于查处取缔的手段不够，所以大多数部门只能寄望于“联合执法”。或者更具体地说，只能寄望于公安、工商部门的强制措施。2002年的《国务院无照经营查处取缔办法》实际上确认了这一体制，即第四条、第十八条关于查处、取缔的职责划分。
第二，鉴于工商部门负有市场监管的主要责任，享有独特的行政强制权，我国的法律、法规将工商营业执照建构成了某种“许可集成”。各部门许可权的指向一般仅限于某些领域和行业，而工商营业执照则指向所有的市场主体。以后者为政府许可经营的标志与总集成，是顺理成章的，也是有利于行政效率的必然结果。所以，《国务院无照经营查处取缔办法》第三条规定：“对于依照法律、法规规定，须经许可审批的涉及人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用等的经营活动，许可审批部门必须严格依照法律、法规规定的条件和程序进行许可审批。工商行政管理部门必须凭许可审批部门颁发的许可证或者其他批准文件办理注册登记手续，核发营业执照。”以此条规定出发，就形成了所谓的“前置许可审批”制度。
综合以上分析，我们不难发现其中的问题：工商部门发照要有多个部门的“前置”，查处无照经营承担着主要责任，现实吗？当现实中并不存在“许可泛滥”、无照经营泛滥现象时，工商部门是可以承受的。但很明显的却是，现实的答案都是否定的。所以，三鹿奶粉事件和广州城管警察事件，在这里事实上都有了现实的解释。许可何其多，许可后监管的责任却往往缺位；无照经营何其多，监管的结果是越管越多。原来根本的症结还是那一句老话：都是许可惹的祸！何以无证照经营从问题变成了大问题、又从大问题演变成了难题？这就是我们的答案。
三、回归本原：决心与智慧的答案
通过以上分析，我们可以得出结论：不是要不要许可，而是如何规范许可、精简许可的问题；不是谁推诿查处取缔职责的问题，而是工商等少数部门过多地承担主要职责的现实性问题。这两个问题犹如一枚硬币的两面。当许可制度不合理、过多过滥，特别是当“前置许可”满天飞的时候，不仅是老百姓要想方设法逃避办证，而且连工商部门也会时常提出质疑：何以一个简单的营业执照要与这么多的许可证“捆绑销售”？当无照经营受到行政追究的概率越来越小、相关部门都单纯寄望于“联合查处”时，根本就不要指望这一现象会有所收敛。趋利避害是人类的天性，行政效率本来就是社会的顽疾。
当前，新一轮改革开放浪潮正方兴未艾。以创新的精神推进体制机制改革，在讨论无照经营问题时更显必要。执行法律并不等于盲从、机械地理解条文。我们应当针对问题，直指症结，至少在以下三个方面改革创新。
第一，从许可制度的本意和现实中最尖锐的问题出发，精简“前置许可”。“前置许可”是否必要，取决于许可的意义和现实问题的严重程度。许可的意义，应当严格限制在《国务院无照经营查处取缔办法》第三条规定的五个范围，即“涉及人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用等的经营活动”。现实问题的严重程度，当以群众最关心、最直接利益相关为原则，例如食品安全、环境污染等。
第二，从行政手段为主回归依法行政。法律法规赋予了相关许可部门的日常监管权，如相关部门监管不到位，查处不力，理应由行政、司法、专门监督等力量予以追究。作为这一措施的保证，应当由相关部门定期向人大、监察局提交许可与查处无证经营、许可后日常监管的情况报告；并引入新闻监督的力量，鼓励媒体专项报道有关问题，以对行政部门形成监督压力。
第三，主动引导小企业、小商贩规范经营。相关部门应当转换角色，变被动的审批者为主动的引导者，主动上门宣传解释和督促，积极热情地解决相关难题。继续降低许可的成本，努力实现许可零收费或最小成本收费。规划并建设更多的“夜市”、“跳蚤市场”。
无照经营问题确实难，但是难的不是问题本身，而是管理者的决心与智慧。否则，再多的“专项行动”也只能是盲动，再美的“办法”也不过是无用之法。这就是本文目的之所在。