无证无照经营若干问题探析

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来源：武汉市农业局 毛汉奇 刘爱斌 时间：2009年12月21日 11:02 阅览：670

无证无照经营现象的存在,对正常的市场经济秩序造成了较大的冲击，因而被社会各界公认为“经济黑洞”，一直以来困扰着政府部门的管理工作，影响着国家经济秩序、社会安全与和谐发展。笔者欲从无照经营的概念及表现形式、产生原因、社会危害、法规适用以及解决途径等方面进行简要分析，目的是与广大同仁共同探讨。
一、无照经营的概念及表现形式
《无照经营查处取缔办法》第二条规定：“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。”第三条规定：“对于依照法律、法规规定，须经许可审批的涉及人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用等的经营活动，许可审批部门必须严格依照法律、法规规定的条件和程序进行许可审批。工商行政管理部门必须凭许可审批部门颁发的许可证或者其他批准文件办理注册登记手续，核发营业执照。”这是法律对无照经营概念的直接表述。
在以往法律法规的规定中，无照经营一般是指未经工商行政管理机关核准登记而擅自从事经营活动的行为。而《无照经营查处取缔办法》对此进行了扩大解释，该办法第四条明确规定，下列五种违法行为都属于该办法所调整的无照经营行为。
一是应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；
二是无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；
三是已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；
四是已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；
五是超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。          
二、无照经营产生的原因
当前，我市无照经营现象较为突出，而且屡禁不止，原因来自多方面，并不能简单地看成仅是管理上的问题，还包括其他各方面的原因。主要有以下几个方面：
   （一）利益驱动导致价值观念扭曲。市场经济条件下，无照经营以逃避各种税费和监督管理，降低成本。一些不法经营者为了谋取非法利益，不惜铤而走险，甘愿受罚去从事无照经营。
   （二）下岗失业人员成为无照经营又一主力军。当前相当一部分下岗失业人员只是抱着试试看的想法从事经营，有的经营两三个月，有的经营不到一个月就关门大吉，这种短期经营行为决定了其不愿办照。
   （三）市场准入难。我国的现行法律法规对一部分经营行业实行前置审查和许可证制度，通过政府职能部门审批确认其资格，但存在程序过于繁杂，办证时间长，审批条件苛刻，审批有成本的状况。开办一个小型超市，各种证照办齐全就有10多种，每个证照都要交纳为数不等的费用，有些特殊行业的收费高达千元以上，造成经营户经济负担。开办一个汽车、摩托车修理部，技术等级资格证一年才能办下来；饮食、副食、生熟肉食、理发等经营户需要的卫生许可证、特种行业的公共安全许可证、文化用品经营者的文化经营许可证等短则几周，长则数月时间才能办完，另外还有外来经商人员的流动人口计划生育证，三个月甚至半年都提交不来。前置审查时间长，收费过多，影响了办理营业执照的积极性，因而助长了无照经营。
   （四）多头管理，多头收费。据一些个体经营者反映，管理收费政出多门，“三乱”现象时有发生。以餐饮业为例,一家申办了营业执照的饮食店一年中要接受综合治理、卫生防疫、物价、消防安全、劳动监察、计划生育等多个部门的检查，要缴纳诸如卫生检查费、环保排污费、城市管理费、劳动保障金、残疾人保障金等各种名目的费用。而无照经营者除了冒工商部门查处的风险外，其他谁也不管，还能逃避不少收费。两相权衡之下，部分经营者很“现实”地选择了无照经营。
   （五）部门间协调配合不力。根据现行法律法规的规定，经营美容美发、文化娱乐、旅社、饭馆等行业，必须事先到相关部门办理前置审批，只有领取法律法规对该行业要求具备的相关许可证后，工商部门才能核发营业执照。但在实际工作中，一些行业主管部门只重视发证工作，忽视日常监管，对经营者的具体经营行为很少过问，对经营者是否持证经营和对许可证内容的执行情况很少过问，是否有违法经营行为很少监管。许可证领走了，其他部门的证照是否办了不督促也不过问，有时登记事项变更了也不督促其变更登记。
关于无证无照经营查处、取缔工作，虽然法律、法规赋予工商、税务、卫生、公安、质监、环保、城管、文化等职能部门都有查处无照经营行为的职责，但在实际操作中，无意或有意地曲解上级明文规定，部门之间配合脱节、相互推诿的情况时有发生，形成工商部门“孤军奋战”的局面。而且，即使组织开展联合整治行动，也因受到次数上的限制和部门之间没有形成强大的整体合力，成效不大。
   （六）监管不力执法不到位。目前，对市场主体实行基层执法部门综合管理的监管体制，但是基层执法部门往往人员少，执法条件差，监管能力与实际要求有一定差距，往往不能及时掌握情况，不能及时制止其违法行为，甚至有无照经营了好几年也没有被查处的。同时一些地方的执法部门还存在“重收费、轻管理”、“以费代罚”等现象，有的执法部门甚至对无照经营户收取管理费，行政执法到位率低，使无照经营屡禁不止。在查处力度上显得十分软弱，处理上存在着只注重教育，不进行处罚，使无照经营者感到不痛不痒。由于查处力度不够，无照经营者有恃无恐。
三、无照经营的社会危害
市场经济是法制经济，其运行规则要求各类市场主体必须在法律法规规定的范围内从事生产经营活动，否则，就属于违法行为，就要受到相应的法律制裁。无照经营不但严重违反了市场经济的有关法律法规，而且威胁着人民群众的生产、生活和生命财产安全，社会危害性较大。
一是影响合法经营。由于无照经营者逃避税费，经营场地手续不全，场租低廉，生产经营成本低，导致了市场间不公平竞争，严重影响合法经营者的正常经营活动。
 二是造成税收流失。无照经营户不纳税、不交费，不但流失工商管理费和税收，而且挫伤了合法经营者纳税交费的积极性。
三是存有安全隐患。无照经营特别是从事食品经营的无照经营户，擅自生产销售关系人民群众生命安全和身体健康的食品，其产品质量无生产标准，无安全保障，又逃避监管，其产品一旦流入市场，将造成安全隐患。
四、查处无照经营法规的适用
一是要注意无照经营的处罚适度。如果单纯从《无照经营查处取缔办法》第十四条规定看，该法规对无照经营的处罚十分严厉。除没收非法所得外，并处2万元以下；2万元以上20万元以下；没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款三个档次的行政处罚。构成犯罪的，还要依照刑法有关规定追究刑事责任。
但是，我们在执行这部行政法规时，必须对法规的通篇规定进行考虑，不能一叶障目，失之偏颇。该法规第八条规定，工商行政管理部门查处无照经营行为，实行查处与引导相结合、处罚与教育相结合的原则。对于下岗失业人员或者经营条件、经营范围、经营项目符合法律、法规规定的，应当督促、引导其依法办理相应手续，合法经营。对于这类无照经营行为，工商行政管理机关在进行处理时，应当给与引导和规范，在处罚上予以从轻或者减轻，不能搞重罚扩大化。但恶意非法经营者除外。
二是要注意罪与非罪的界限。《无照经营查处取缔办法》为防止行政执法机关“以罚代刑”，突出规定了行政执法机关在行政处罚前，必须排除该行为尚未构成犯罪，也即必须遵循“刑罚优先”原则。
但是，这一规定并不是鼓励执法人员搞“刑罚扩大”,并不是所有无照经营行为都能构成犯罪。例如非法经营罪，根据我国刑法规定，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。对于是否属于情节严重，必须依据有关司法解释，并结合其社会危害后果进行综合评价。因此，我们在调查与认定某一无照经营行为是否构成犯罪时，一定要严格把握好罪与非罪的界限，把国家的法律法规政策的精神吃透，对既不宜提倡、也不宜急于取缔的行为，要因势利导，使其向着有利于社会经济发展的方向发展，不要轻易作犯罪处理。
五、解决无照经营的途径
（一）广泛宣传教育，形成取缔无照经营的社会氛围。要向经营户大力宣传国务院颁布的《无照经营查处取缔办法》，以警示无照经营的违法行为，增强经营者的守法意识和抵制无照经营的自觉性，在全社会形成抵制、打击无照经营违法活动的氛围。通过疏通经营户的思想，自觉的使无照经营变有照经营，广泛的宣传必将能受到广大经营户的响应和支持。
（二）查处与引导相结合、处罚与教育相结合。强化管理，用好《责令改正通知书》。对于以前没有经营过的和较为主动地接受监督管理的无照经营者，不一定非要采取扣押、罚款的措施，完全可以责令补办营业执照，引导其合法经营。可根据经营者经营行业的不同给出一定的时间责令其改正，在无照经营的查处上，执法部门一定要区分无照经营的不同情况、不同原因、违法情节的轻重，克服以罚为主的指导思想，纠正简单粗暴的执法作风，引导无照经营者走上合法的轨道，切实达到行政处罚的目的。
总之，罚款不是唯一的手段，执法人员应准确把握处罚尺度，宽严相济。还要准确、谨慎地采取行政强制措施。特别是在对待下岗再就业人员无照经营的问题，更应该慎之又慎，应当督促、引导其依法办理相应手续，合法经营。这样做既可以减少执法冲突，又维护了社会稳定。
（三）加大违法处罚力度。对于抗拒监督管理，经多次通知，仍拒不办理营业执照的无照经营者，则查处要快，处罚要重，使处罚真正达到惩戒作用。
（四）加强各部门之间的协作，合作查处无照经营。要消除各个单位“自扫门前雪”的现象。在查处无照经营方面国家法规规定了工商部门应当对无照经营行为进行查处，但对无照经营行为的查处并不是工商部门一家之事，他不能包揽一切无照行为的查处。比如：在传销和变相传销的无照经营查处战役中，在传销人员“洗脑”的现场很难发现从事经营的物品、工具和商品，那么我们工商部门只能教育，而传销活动在这种情况下，反反复复，愈演愈烈，这时候就必须工商和公安等多个部门合作，驱散、收容以及拘留从事传销的人员，各个执法单位合法利用各种手段来彻底的瓦解传销组织。对于未取得许可审批手续而从事无照或超范围经营的行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、农业、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门也应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。各监管部门之间应加强协调沟通，实现综合治理。

综上所述，无照经营现象不是孤立存在的，往往与售假制假，欺骗消费者甚至与经济犯罪等相互渗透，危害市场经济秩序，损害广大消费者的利益。笔者认为，查处无照经营并非一蹴而就，既需要“单兵作战”的勇气，还需要“混合兵种”的配合协调。作为行政执法部门都应该义不容辞担任起“经济卫士”的重担，履行好自己的职能，依法打击各种经济违法犯罪，为国家经济建设、社会和谐发展做出应有的贡献。