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小摊小贩经营，是否应当办理行政许可──以许可设定的正当性为视角
作者：陈 强（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430060）
时间：2009年12月21日 11:05
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摘要：小摊小贩，作为中国社会转型时期的特殊城市群体，其经营是否应当办理行政许可，社会各界议论纷纷。解决该问题的关键在于对小摊小贩设定行政许可是否符合许可设定的正当性。只有在对小摊小贩设定的行政许可符合行政许可设定的正当性时，小摊小贩的经营才应当要办理许可证。由此从许可设定的正当性为视角出发认为，许可的设定，从其本意上讲，应该是以限制某类权利和资格的任意享有和自由运用。正当的许可设定应当满足许可设定的层次性、必要性、可行性、优越性四个要素。然后在此基础上，以许可设定的正当性的四个要素为基准进行论证，并认为政府对小摊小贩设定行政许可缺乏正当性。最后初步探讨了近年来实践中管理小摊小贩的其他可行有效的方式。
关键词：小摊小贩；行政许可；许可设定；正当性
20世纪30年代的世界经济危机彻底宣告了自由放任经济理论的破产，导致了国家对市场的干预成为政府治理经济的主要手段。但是同时，客观上也导致了政府权力的全面扩张和深入。行政许可作为现代国家行政管理的一种重要的手段，也是在这样的背景下应运而生。行政许可已在十分广泛的范围内得以运用，并对公民、法人和其他组织的权益产生着直接而重大的影响。小摊小贩作为中国社会转型背景下城市里的一群特殊的弱者，对其经营的管理，是否应当采取行政许可的方式，社会各界议论纷纷。行政许可的设定范围，直接关系到国家公权力对市民社会干预的广度和深度。行政许可设定的正当性也直接决定国家公权力干预的正当性。本文欲从行政许可的设定的正当性的视角出发，论证国家对小摊小贩的经营设定行政许可是否满足行政许可设定的正当性，也即小摊小贩的经营是否应当办理行政许可。
一、行政许可设定的正当性分析
（一）问题的引出
作为具体行政行为的一种，行政许可是国家运用公权力对特定行业、特定情形下的公民部分权利任意行使的必要规制。之所以出现这种的规制，这是人类为了实现和维护有序、安定的共同体秩序的内在要求。基于人的自然本性，人具有不受任何约束从事各种活动的心理倾向。但如果对人的行为不做任何强制性的约束，弱肉强食就不可避免，人也不可能构成一个理性、有序的社会。因此，为了获得一个有利于社会正常发展的秩序，必须对个人的行为做出区别对待。一种是绝对禁止，即通过法律绝对禁止个人从事某些行为，如以暴力的方式剥夺他人的生命。一种是绝对放任，即没有法律对这些行为做出禁止规定，个人可以根据自己的意愿从事某些行为。第三种就是相对禁止，即预先通过法律对这些行为做出禁止或限制，同时设置相关的解禁条件，如果个人具备了这些条件并提出了申请，经行政机关审查准许其从事某一具体活动。这类相对禁止的个人活动构成了现代行政法上行政许可的基本内容。
因此，行政许可的设定，从其本意上讲，应该是以限制某类权利和资格的任意享有和自由运用。因为从行政许可设定的目的看,国家一旦对某一事项实施许可证制度，就意味着国家将这一事项纳入了受限制的范围，它将制约人们有任意、自由地进行这一事项的权利和资格，要进行必须经由行政机关依法根据一定的条件来准许。 从上面的分析可以看出，行政许可设定的范围过大过广的话，将限制公民法人和其他组织的应有的权益。而行政许可的设定范围过小的话，又不足以维护国家、社会的公共利益。因此，行政许可设定的正当性与否，直接关系到国家公权力对市民社会干预的广度和深度的正当性。行政许可设定的正当性也直接决定了国家公权力干预的正当性。只有解决了行政许可的设定正当性这一逻辑前提理论问题，才能解决在出现具体现实情况时，行政许可的适用是否具有正当性，比如小摊小贩的经营。
（二）问题的解决
欲解决行政许可的正当性的问题，首先应当理清何为正当性。根据高鸿钧教授对“正当性”一词的考察，“正当”一词至少具有以下含义：第一，指事物处于一种适宜状态；第二、引申意指社会制度的公正平衡；第三、意指人的行为与观念合理合法。概言之，“正当”一词是指人们基于特定标准尺度对社会秩序、制度与人的行为、思想所做出的判断，符合人们所认同的特定标准的秩序、制度、行为和思想，就被认为具有正当性，反之，则被认为不具有正当性。 另外有学者，在考察以韦伯为代表的西方思想史上学者的观点，可以发现，“证成性”强调法律或国家的道德上的优越性，应理解为正当化的一种进路，是正当性概念的题中应有之义，它与社会学意义上公众对法律或国家的认可、遵从共同构成了完整的正当性概念。 根据以上学者的考察，笔者认为，一项制度的正当性评价，应当以符合人们共同认可的特定标准进行合理性（必要的而且可行的）判断，同时这一制度相比其他制度具有法律或国家的道德上的优越性。因此，对某一事项设定行政许可的正当与否，应符合人们共同认可的标准（必要的而且可行的），并且该项行政许可的设定与其他的行政管理制度相比，具有优越性。因此，笔者认为，从行政许可设定在本质上一种“限制” 的角度考虑出发，行政许可设定的正当性，应当满足以下四个要素 ：
1．从许可设定的层次性角度看
从自由主义经济到国家干预主义经济的过程，其实质就是国家公权力的触角不断向市民社会深入的过程。国家公权力对私权利的干预应当以满足现代福利国家的公民福利的最优化和最大化为最终目标。当然同时，这一过程，应以人权的保障为基本底线。行政许可的设定，作为国家干预公民权利的一种手段，其应以人权的保障为基本底线。公民等相对一方的权利有不同层次的类型划分,行政许可的设定范围应当是有限度和一定针对性的。一般地讲,凡属于维系基本生存的最低限度的权利和自由(如人身权和保障生存的财产权等) 是不能实行行政许可制度的。因为这类权利和自由无需行政机关许可,行政机关也无权许可公民生存或不生存；凡属于发展性的权利和自由而且与国家、社会公共利益或者长远利益有切实关联的，则应择其要者实行行政许可制度；凡属于在资源有限的情况下超前享有的权利和自由,则应严格实行行政许可制度。因此，维系公民基本生存权等人权保障的公民基本权利，是不能通过行政许可来限制的。人权的限制抑或克减，只有在紧急状态下，授权国家元首或政府在战争时期或其他灾难性情况下采取非常措施，包括经过或未经立法机关同意而限制或暂行中止公民基本权利。才能实施。
2．从许可设定的必要性的角度看
许可设定的必要性，决定了行政许可设定的范围的大小，即哪些事项可以设定行政许可，哪些事项不能设定行政许可。许可设定的必要性，同时意味着行政许可的设定范围应在尽可能小的范围内确定。行政许可设定的必要性，应符合一个客观标准，即一个国家对特殊行为进行必要控制，同时又不能过多地干预公民的权利。从世界范围看，行政许可的设定，一般限于维护公民的人身财产安全和公共利益，加强经济的宏观调控、保护并合理分配有效自然资源和公共资源。 因此只有对公意影响较大的活动才可以纳入许可的范围。
从防范危险的必要性来看，正如有学者所指出的，个人自由给他人和社会的公共利益带来的危险越大，限制就应该越严，特别危险的行为在法律上就应该禁止（比如抢劫、杀人）。对付危险的行为可以采用多种法律手段:许可防范、强制、法律制裁(包括行政处罚、通过司法体制实现的民事制裁和刑事惩罚) 。许可是防患于未然，对于那些具有一定风险的行为实行准入制度，排除那些不符合条件的人的介入；强制是事中直接地消除危险，以实现行政目的；制裁是否定性的事后限制，惩前以毖后。 笔者认为，从管理的有效性和成本上看，只有对通过事后控制将无法恢复的损失或者需要付出更大的代价的事项，才宜采取事前控制，而对可能发生随机性，偶然性的危险事项采取事后监管。
3．从许可设定的可行性的角度看
许可设定的可行性，主要是解决行政许可的实施成本和效果之间的关系。即在实施过程中可否有效的发挥行政许可的功能（控制危险、配置资源、公共利益等）。行政许可的设定之初，可能带有良好的预期效果，但是其实施中可能会遇到公民等相对方的阻碍和抵触，其效果无法发挥，甚至有时适得其反。许可的设定，应当考虑许可是否可以有效的达到目的。许可作为手段，它是与达到一定的管理效果目的相对应的。因此，行政许可的可行性，决定于作为控制手段的“效益——成本”比例。
行政许可的设定应当符合行政法上比例原则。许可是一种成本，既需要公共支出，也构成被许可人的负担，如果为了较小的公共利益而增加较大的公共成本和私人成本，则是一种“亏本”的行为，也是一种“不可行”的做法。这种社会成本过大而社会收益过小的许可设定，一方面造成行政机关监管成本加大，社会公共资源的浪费，另一方面行政相对人也会因为许可成本过大，逃避行政许可，导致行政许可形同虚设。现实中小摊小贩逃避许可的现象比比皆是，正是这一点的集中反映。
4．从许可设定的优越性的角度看
行政许可的成本高，对公民权利直接干预，容易滋生腐败等缺点，导致了政府在行政管理的过程中应当把行政许可放在最后考虑的位置，而不是优先考虑的位置。人大法工委将《行政许可法》的理念设定为：“个人自治优先、市场优先、自律机制优先和事后机制优先”，也就是说在这些优先手段都失灵的情况下才能去考虑适用行政许可。行政许可法也明确规定，当公民、法人或者其他组织能够自主决定的，市场竞争机制能够有效调节的，行业组织或者中介机构能够自律管理的，行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，可以不设定行政许可。因此一方面，很多事务，我们首先应该考虑通过市场和社会自我调节来处理，国家进行事后补救。另一方面，我们可以考虑由行业组织实行自治，而减轻政府的负担。因此，只有当个人自治、市场机制、行业自律以及事后机制都失灵的情况，政府才可以考虑适用行政许可，此时行政许可才具有优越性，才具有适用上的正当性。
二、小摊小贩办理行政许可的正当性分析
小摊小贩作为城市一群特殊群体，其经营行为是否应当经过许可，社会各界议论纷纷。小摊小贩的是否要办理许可证的讨论，笔者认为，该问题的本质在于对小摊小贩设定行政许可是否符合许可设定的正当性。如果符合行政许可设定的正当性，则小摊小贩的经营应当要办理许可证，反之，则不应当办理。
笔者认为，对于小摊小贩而言，他的总体特征在于，“小”。具体包括以下三个子特征，即它是具有一流动性，即小摊小贩没有固定的经营场所，往往是提篮小卖，市场的反应很快，经营范围变化的很快；二弱势性，即小摊小贩选择风吹日晒在街头巷尾贩卖小商品，其主要是一群生活挣扎在贫困线上的弱势群体，小摊小贩往往是从农村过来的农民工，一个小摊小贩背后往往维系着一个家庭生活费用的来源；三投资规模非常小，即小摊小贩本身资金有限，卖的东西非常少，谈不上经营规模。所以，小摊小贩，与城市的其他经营者（包括公司、企业、个体工商户等）有着本质的不同。
笔者认为，对小摊小贩的管理，采取行政许可的方式，不符合许可设定的正当性要素，存在诸多明显的不合理之处。
(一）许可设定的层次性看，对小摊小贩的许可设定不具有正当性
行政许可通常是指行政机关根据当事人的申请，在一定条件下解除禁止，准许个人或者组织从事某种活动的一种行政行为，许可是对一般禁止的解除，是自由的恢复而不是权利的授予。依据此，行政许可是与法律的普通的一般禁止相联系的。一般地讲, 公民等相对一方的权利有不同层次的类型划分,行政许可的设定范围应当是有限度和一定针对性的。凡属于维系基本生存的最低限度的权利和自由(如人身权和保障生存的财产权等) 是不能实行行政许可制度的。因为这类权利和自由无需行政机关许可，行政机关也无权许可公民生存或不生存。法律的禁止不能与法律的人权保障相冲突的。因此，这种禁止并不包括对人的基本权利的限制。法律法规不应当对公民的基本生存权进行限制或者禁止。小摊小贩经营一点小生意，是一项很大、很重要的权利，即公民的经济自由权和生存权。个体经营显然是一种宪法性权利。小摊小贩是自主谋生的手段，是一项基本人权，政府是不能剥夺的，若要对此进行限制，必须有明确的法律根据。
对于小摊小贩弱势群体所从事维护其基本生存权的活动，不属于许可的适用前提即“法律的一般禁止”。所以对小摊小贩的许可设定不符合行政许可的正当性。
（二）从许可设定的必要性看，对小摊小贩的许可设定不具有正当性
行政许可设定的必要性意味着行政许可的设定范围应在尽可能小的范围内确定。一般限于维护公民的人身财产安全和公共利益，加强经济的宏观调控、保护并合理分配有效自然资源和公共资源。从小摊小贩的经营来看，由于其具有流动性，决定了小摊小贩的经营规模非常的小，同时小摊小贩又是社会弱势群体为了谋生而不得不为的一种基本的求生手段，摊贩们并不是“专业的”的经营者，这些特征决定了小摊小贩与一般的经营者有着本质的区别。小摊小贩的经营所能产生的负面影响与一般的经营者相比，不会与社会绝大多数人的生命财产以及公共利益扯上关系，更不会与经济的宏观调控、保护并合理分配有效自然资源和公共资源有联系。因此，小摊小贩的经营，从设定许可的必要性看，对小摊小贩的许可设定不具有正当性。
（三）从许可设定的可行性看，对小摊小贩的许可设定不具有正当性
1．从成本效益的角度看，行政许可是对小摊小贩群体的扼杀
在中国，历来许可机关，有“门难进、脸难看、事难办”的根深蒂固的传统。行政许可需要行政机关的实质审查需要一定期限的等待， 行政许可的程序非常繁杂（申请、等待、交材料、审查、通知），而且在中国现在这种官僚潜规则盛行的环境下：“请一次又一次的客，送一次又一次的礼”，这些手续或者潜规则，对于一般的经营者来说，他们承受的了，因为这些前期的投资，相比于后期的盈利而言，他们还是能够赚到钱的。但是对于小摊小贩这种短期的，规模小，或者根本没有多少盈利的小摊小贩的而言，他们的是承受不了的。如果可以的话，那么他们就可以直接租门面或柜台成为“大摊大贩”了，而不用成为风吹日晒的“小摊小贩”了。所以通过行政许可，直接结果是小摊小贩的数量的大量减少。现实中很多政府欲通过消减小摊小贩的数量的方式来达到管理小摊小贩，这显然不是明智之举。小摊小贩当街摆卖是特定群体谋生的需要，在当前社会保障和救助体系不健全的情况下，小摊小贩是社会底层一些人无耐的生存选择。小摊小贩的存在既满足了社会低收入者的生存需要，又缓解了就业压力，起到了社会稳定润滑剂的作用。纽约、香港也允许小摊小贩定时当街摆卖。通过行政许可对小摊小贩群体的扼杀，只会激化社会的矛盾，是治标不治本，缺乏“善治”的手段。
2．从许可的实施效果的角度看，行政许可对小摊小贩的管理效果甚微
监督是行政许可法的基本原则。许可只是手段，监管才是目的。监管同许可一样，都是行政许可行为不可缺少的重要环节。行政许可机关应当对被许可人获得许可证以后的活动是否合法、是否危及公共安全，公共秩序进行监管。⑪对于一般的经营者，由于其经营有固定的场所，有固定的经营范围，有较长的和稳定的经营期间，许可机关可以进行有效的事后监管。但是对于小摊小贩这种特殊的群体，由于其短期性，流动性，不确定性，庞大性使得事后监管（比如检测、检查等）无法有效的实施。这样就会使得对小摊小贩实施行政许可的话，只会流于形式，而无法起到真正意义上的监管。在中国目前即使办了证的小摊小贩还是满城到处跑，小摊小贩捅死城管的例子屡见报端，就是许可制度效果甚微的集中表现。实践中，广泛采用年检的监管方式，“年检”就是收费，不缴费就不能通过年检，有些被许可人只有年检那天是合格，其他时间都是不合格的，年检变成了机关向被许可人收取费用以及吃拿卡要的冠冕堂皇的依据。
3．从许可的救济角度看，行政许可的救济措施对小摊小贩而言是梦中花
从理性经济人的角度分析，对于一般的经营者（公司、企业、个体工商户等）而言，当行政机关不给与经营者许可时，他可以选择复议或者诉讼，因为通过复议或诉讼后如能所获得经营许可的话，经营者将来的盈利远远超过复议和诉讼花费的费用。但是如果小摊小贩不被行政许可的话，按照行政许可法的规定，也可以申请复议或者行政诉讼。但是对于小摊小贩而言，短期性和规模小，生意量小，盈利小的特征，决定了，当行政机关不给予许可的话，那么小摊小贩是不会选择去复议或者选择了复议也不会选择诉讼。因为小摊小贩的生意量很小，比如农民就卖几个鸡蛋或者卖一盆草莓。有些是一个月偶尔摆一两次摊。对于他们而言，小摊小贩盈利之微小和行政复议和行政诉讼所花费的时间和精力还有费用之巨大，两者所形成的鲜明反差，导致小摊小贩通过复议和诉讼的途径寻求救济，成为梦中花、水中月。如果没有救济措施的可行性保障，行政许可实际上是变相地剥夺了小摊小贩的劳动就业权，更加会引起社会的矛盾的激化。
（四）从许可设定的优越性看，对小摊小贩的许可设定不具有正当性
行政许可只是行政管理的其中的一个手段而已，行政许可具有双重效用，他并不是最佳的手段，也不是万能的手段。行政许可的手段，在管理上刚性有余，疏导和服务、灵活性不足。人大法工委的意见，“行政许可应当是行政管理的最后手段，能够通过其他手段，能够通过其他途径，如备案、事后监督及市场管理方式，就不应当设置行政许可。” 应松年教授也指出，“在授予行政机关管理手段时，应将行政许可置于非优先考虑的位置，仅仅在不设定许可不足以实现公平的秩序的领域设定许可”。如今，现实生活中已有很多做法（将在第三部分详细介绍），已说明通过其他的手段，完全可以胜任对小摊小贩的管理。对小摊小贩的许可设定，相比其他管理手段，并不具有优越性。因此，对小摊小贩的许可设定，并不具有正当性。
三、小摊小贩管理的可行方式初探
实际上，现代政府的治理的方式一直处于变革之中，之所以如此，是因为社会发展所产生的源源不断的需求，迫使政府尽可能地做出回应。从政府改革实践来看，当代各国政府的普遍趋向是适应市场经济的需求，进行政府职能转变，放松管制，调整政府与市场道德关系。相应的，行业自律、行政指导、行政合同等新型管理方式也随之产生，适应了社会发展的需求。正处于社会转型时期的中国社会，政府控制社会的能力不足，方式无效等问题，迫使政府做出种种变革。这些变革与努力，从根本上说是寻求治理之道的变革，力图处理好政府与市场、社会与个人之间的关系。因此，对于小摊小贩的管理，也应该寻求一种“善治”的方式。如今实践中很多做法，已说明通过其他的方式，完全可以胜任对小摊小贩的管理，达到“善治”的目的。
比如采取行业自主管理机制办法，成立小摊贩自治组织，实现自我治理和约束。在韩国，小摊是没有什么税收的，只要你申请加入“小摊业主协会”，获得小摊业主协会批准后就可以“出摊”了。在法国，只要商贩在规定的地点摆摊，又不影响交通，他们就只是教育、劝阻。在台湾，摊位通常是由社区管理的，只缴一点管理费。这就具有很强的民主性。还有全国首家管理流动摊贩的“摊贩公司”，就是由摊贩组建的“摊贩公司”，在划定的“疏导点”内，统一管理流动摊贩。⑫
另外政府通过行政指导的方式，比如规制性行政指导，发布通知，划定区域和时段，让其集中有序经营。这些治理原则,已为日本、美国等国实践所证实。
例如在广州市为无证小商贩提供合法的经营场地。在周边集贸市场少、沿街摊贩聚集的路段，按照“主干道严控、次干道严管、内街巷规范”的原则，在“不影响交通、不影响市容、方便群众生活”的前提下，由政府部门选好场所兴建集贸市场，就近引导零散、无序的流动摊点入“场”入“市”，合法经营。主管部门对这种市场按照“统一规划定位，统一经营设施，统一摊点设置，统一经营时间，统一垃圾存放清理”的原则进行管理。商贩只要向环卫部门缴纳很少的环卫费用即可经营。⑬
也有学者建议，对街头小商贩、地摊采取开放政策，把它当作就业和商业发展的一部分，可以在商务部门下建立城市服务管理机构，实行低门槛登记制的服务管理制度。⑭比如在河南等地方，小摊小贩在规定的时间和空间，联合聘请公安民警来管理维护治安，每个摊位只需登记，缴纳少量的管理费，即可以买卖。还有通过信息披露以及其他相应的行政指导措施，可以对市场主体的行为产生引导作用，由此种非强制性管理方式可以达到许可这种强制方式所达不到的政策效果并且可以减少政府的执法与监督的负担，以及政府与个体间的直接冲突，有利于构建社会的和谐。
关键词：小摊小贩；行政许可；许可设定；正当性
20世纪30年代的世界经济危机彻底宣告了自由放任经济理论的破产，导致了国家对市场的干预成为政府治理经济的主要手段。但是同时，客观上也导致了政府权力的全面扩张和深入。行政许可作为现代国家行政管理的一种重要的手段，也是在这样的背景下应运而生。行政许可已在十分广泛的范围内得以运用，并对公民、法人和其他组织的权益产生着直接而重大的影响。小摊小贩作为中国社会转型背景下城市里的一群特殊的弱者，对其经营的管理，是否应当采取行政许可的方式，社会各界议论纷纷。行政许可的设定范围，直接关系到国家公权力对市民社会干预的广度和深度。行政许可设定的正当性也直接决定国家公权力干预的正当性。本文欲从行政许可的设定的正当性的视角出发，论证国家对小摊小贩的经营设定行政许可是否满足行政许可设定的正当性，也即小摊小贩的经营是否应当办理行政许可。
一、行政许可设定的正当性分析
（一）问题的引出
作为具体行政行为的一种，行政许可是国家运用公权力对特定行业、特定情形下的公民部分权利任意行使的必要规制。之所以出现这种的规制，这是人类为了实现和维护有序、安定的共同体秩序的内在要求。基于人的自然本性，人具有不受任何约束从事各种活动的心理倾向。但如果对人的行为不做任何强制性的约束，弱肉强食就不可避免，人也不可能构成一个理性、有序的社会。因此，为了获得一个有利于社会正常发展的秩序，必须对个人的行为做出区别对待。一种是绝对禁止，即通过法律绝对禁止个人从事某些行为，如以暴力的方式剥夺他人的生命。一种是绝对放任，即没有法律对这些行为做出禁止规定，个人可以根据自己的意愿从事某些行为。第三种就是相对禁止，即预先通过法律对这些行为做出禁止或限制，同时设置相关的解禁条件，如果个人具备了这些条件并提出了申请，经行政机关审查准许其从事某一具体活动。这类相对禁止的个人活动构成了现代行政法上行政许可的基本内容。
因此，行政许可的设定，从其本意上讲，应该是以限制某类权利和资格的任意享有和自由运用。因为从行政许可设定的目的看,国家一旦对某一事项实施许可证制度，就意味着国家将这一事项纳入了受限制的范围，它将制约人们有任意、自由地进行这一事项的权利和资格，要进行必须经由行政机关依法根据一定的条件来准许。 从上面的分析可以看出，行政许可设定的范围过大过广的话，将限制公民法人和其他组织的应有的权益。而行政许可的设定范围过小的话，又不足以维护国家、社会的公共利益。因此，行政许可设定的正当性与否，直接关系到国家公权力对市民社会干预的广度和深度的正当性。行政许可设定的正当性也直接决定了国家公权力干预的正当性。只有解决了行政许可的设定正当性这一逻辑前提理论问题，才能解决在出现具体现实情况时，行政许可的适用是否具有正当性，比如小摊小贩的经营。
（二）问题的解决
欲解决行政许可的正当性的问题，首先应当理清何为正当性。根据高鸿钧教授对“正当性”一词的考察，“正当”一词至少具有以下含义：第一，指事物处于一种适宜状态；第二、引申意指社会制度的公正平衡；第三、意指人的行为与观念合理合法。概言之，“正当”一词是指人们基于特定标准尺度对社会秩序、制度与人的行为、思想所做出的判断，符合人们所认同的特定标准的秩序、制度、行为和思想，就被认为具有正当性，反之，则被认为不具有正当性。 另外有学者，在考察以韦伯为代表的西方思想史上学者的观点，可以发现，“证成性”强调法律或国家的道德上的优越性，应理解为正当化的一种进路，是正当性概念的题中应有之义，它与社会学意义上公众对法律或国家的认可、遵从共同构成了完整的正当性概念。 根据以上学者的考察，笔者认为，一项制度的正当性评价，应当以符合人们共同认可的特定标准进行合理性（必要的而且可行的）判断，同时这一制度相比其他制度具有法律或国家的道德上的优越性。因此，对某一事项设定行政许可的正当与否，应符合人们共同认可的标准（必要的而且可行的），并且该项行政许可的设定与其他的行政管理制度相比，具有优越性。因此，笔者认为，从行政许可设定在本质上一种“限制” 的角度考虑出发，行政许可设定的正当性，应当满足以下四个要素 ：
1．从许可设定的层次性角度看
从自由主义经济到国家干预主义经济的过程，其实质就是国家公权力的触角不断向市民社会深入的过程。国家公权力对私权利的干预应当以满足现代福利国家的公民福利的最优化和最大化为最终目标。当然同时，这一过程，应以人权的保障为基本底线。行政许可的设定，作为国家干预公民权利的一种手段，其应以人权的保障为基本底线。公民等相对一方的权利有不同层次的类型划分,行政许可的设定范围应当是有限度和一定针对性的。一般地讲,凡属于维系基本生存的最低限度的权利和自由(如人身权和保障生存的财产权等) 是不能实行行政许可制度的。因为这类权利和自由无需行政机关许可,行政机关也无权许可公民生存或不生存；凡属于发展性的权利和自由而且与国家、社会公共利益或者长远利益有切实关联的，则应择其要者实行行政许可制度；凡属于在资源有限的情况下超前享有的权利和自由,则应严格实行行政许可制度。因此，维系公民基本生存权等人权保障的公民基本权利，是不能通过行政许可来限制的。人权的限制抑或克减，只有在紧急状态下，授权国家元首或政府在战争时期或其他灾难性情况下采取非常措施，包括经过或未经立法机关同意而限制或暂行中止公民基本权利。才能实施。
2．从许可设定的必要性的角度看
许可设定的必要性，决定了行政许可设定的范围的大小，即哪些事项可以设定行政许可，哪些事项不能设定行政许可。许可设定的必要性，同时意味着行政许可的设定范围应在尽可能小的范围内确定。行政许可设定的必要性，应符合一个客观标准，即一个国家对特殊行为进行必要控制，同时又不能过多地干预公民的权利。从世界范围看，行政许可的设定，一般限于维护公民的人身财产安全和公共利益，加强经济的宏观调控、保护并合理分配有效自然资源和公共资源。 因此只有对公意影响较大的活动才可以纳入许可的范围。
从防范危险的必要性来看，正如有学者所指出的，个人自由给他人和社会的公共利益带来的危险越大，限制就应该越严，特别危险的行为在法律上就应该禁止（比如抢劫、杀人）。对付危险的行为可以采用多种法律手段:许可防范、强制、法律制裁(包括行政处罚、通过司法体制实现的民事制裁和刑事惩罚) 。许可是防患于未然，对于那些具有一定风险的行为实行准入制度，排除那些不符合条件的人的介入；强制是事中直接地消除危险，以实现行政目的；制裁是否定性的事后限制，惩前以毖后。 笔者认为，从管理的有效性和成本上看，只有对通过事后控制将无法恢复的损失或者需要付出更大的代价的事项，才宜采取事前控制，而对可能发生随机性，偶然性的危险事项采取事后监管。
3．从许可设定的可行性的角度看
许可设定的可行性，主要是解决行政许可的实施成本和效果之间的关系。即在实施过程中可否有效的发挥行政许可的功能（控制危险、配置资源、公共利益等）。行政许可的设定之初，可能带有良好的预期效果，但是其实施中可能会遇到公民等相对方的阻碍和抵触，其效果无法发挥，甚至有时适得其反。许可的设定，应当考虑许可是否可以有效的达到目的。许可作为手段，它是与达到一定的管理效果目的相对应的。因此，行政许可的可行性，决定于作为控制手段的“效益——成本”比例。
行政许可的设定应当符合行政法上比例原则。许可是一种成本，既需要公共支出，也构成被许可人的负担，如果为了较小的公共利益而增加较大的公共成本和私人成本，则是一种“亏本”的行为，也是一种“不可行”的做法。这种社会成本过大而社会收益过小的许可设定，一方面造成行政机关监管成本加大，社会公共资源的浪费，另一方面行政相对人也会因为许可成本过大，逃避行政许可，导致行政许可形同虚设。现实中小摊小贩逃避许可的现象比比皆是，正是这一点的集中反映。
4．从许可设定的优越性的角度看
行政许可的成本高，对公民权利直接干预，容易滋生腐败等缺点，导致了政府在行政管理的过程中应当把行政许可放在最后考虑的位置，而不是优先考虑的位置。人大法工委将《行政许可法》的理念设定为：“个人自治优先、市场优先、自律机制优先和事后机制优先”，也就是说在这些优先手段都失灵的情况下才能去考虑适用行政许可。行政许可法也明确规定，当公民、法人或者其他组织能够自主决定的，市场竞争机制能够有效调节的，行业组织或者中介机构能够自律管理的，行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，可以不设定行政许可。因此一方面，很多事务，我们首先应该考虑通过市场和社会自我调节来处理，国家进行事后补救。另一方面，我们可以考虑由行业组织实行自治，而减轻政府的负担。因此，只有当个人自治、市场机制、行业自律以及事后机制都失灵的情况，政府才可以考虑适用行政许可，此时行政许可才具有优越性，才具有适用上的正当性。
二、小摊小贩办理行政许可的正当性分析
小摊小贩作为城市一群特殊群体，其经营行为是否应当经过许可，社会各界议论纷纷。小摊小贩的是否要办理许可证的讨论，笔者认为，该问题的本质在于对小摊小贩设定行政许可是否符合许可设定的正当性。如果符合行政许可设定的正当性，则小摊小贩的经营应当要办理许可证，反之，则不应当办理。
笔者认为，对于小摊小贩而言，他的总体特征在于，“小”。具体包括以下三个子特征，即它是具有一流动性，即小摊小贩没有固定的经营场所，往往是提篮小卖，市场的反应很快，经营范围变化的很快；二弱势性，即小摊小贩选择风吹日晒在街头巷尾贩卖小商品，其主要是一群生活挣扎在贫困线上的弱势群体，小摊小贩往往是从农村过来的农民工，一个小摊小贩背后往往维系着一个家庭生活费用的来源；三投资规模非常小，即小摊小贩本身资金有限，卖的东西非常少，谈不上经营规模。所以，小摊小贩，与城市的其他经营者（包括公司、企业、个体工商户等）有着本质的不同。
笔者认为，对小摊小贩的管理，采取行政许可的方式，不符合许可设定的正当性要素，存在诸多明显的不合理之处。
(一）许可设定的层次性看，对小摊小贩的许可设定不具有正当性
行政许可通常是指行政机关根据当事人的申请，在一定条件下解除禁止，准许个人或者组织从事某种活动的一种行政行为，许可是对一般禁止的解除，是自由的恢复而不是权利的授予。依据此，行政许可是与法律的普通的一般禁止相联系的。一般地讲, 公民等相对一方的权利有不同层次的类型划分,行政许可的设定范围应当是有限度和一定针对性的。凡属于维系基本生存的最低限度的权利和自由(如人身权和保障生存的财产权等) 是不能实行行政许可制度的。因为这类权利和自由无需行政机关许可，行政机关也无权许可公民生存或不生存。法律的禁止不能与法律的人权保障相冲突的。因此，这种禁止并不包括对人的基本权利的限制。法律法规不应当对公民的基本生存权进行限制或者禁止。小摊小贩经营一点小生意，是一项很大、很重要的权利，即公民的经济自由权和生存权。个体经营显然是一种宪法性权利。小摊小贩是自主谋生的手段，是一项基本人权，政府是不能剥夺的，若要对此进行限制，必须有明确的法律根据。
对于小摊小贩弱势群体所从事维护其基本生存权的活动，不属于许可的适用前提即“法律的一般禁止”。所以对小摊小贩的许可设定不符合行政许可的正当性。
（二）从许可设定的必要性看，对小摊小贩的许可设定不具有正当性
行政许可设定的必要性意味着行政许可的设定范围应在尽可能小的范围内确定。一般限于维护公民的人身财产安全和公共利益，加强经济的宏观调控、保护并合理分配有效自然资源和公共资源。从小摊小贩的经营来看，由于其具有流动性，决定了小摊小贩的经营规模非常的小，同时小摊小贩又是社会弱势群体为了谋生而不得不为的一种基本的求生手段，摊贩们并不是“专业的”的经营者，这些特征决定了小摊小贩与一般的经营者有着本质的区别。小摊小贩的经营所能产生的负面影响与一般的经营者相比，不会与社会绝大多数人的生命财产以及公共利益扯上关系，更不会与经济的宏观调控、保护并合理分配有效自然资源和公共资源有联系。因此，小摊小贩的经营，从设定许可的必要性看，对小摊小贩的许可设定不具有正当性。
（三）从许可设定的可行性看，对小摊小贩的许可设定不具有正当性
1．从成本效益的角度看，行政许可是对小摊小贩群体的扼杀
在中国，历来许可机关，有“门难进、脸难看、事难办”的根深蒂固的传统。行政许可需要行政机关的实质审查需要一定期限的等待， 行政许可的程序非常繁杂（申请、等待、交材料、审查、通知），而且在中国现在这种官僚潜规则盛行的环境下：“请一次又一次的客，送一次又一次的礼”，这些手续或者潜规则，对于一般的经营者来说，他们承受的了，因为这些前期的投资，相比于后期的盈利而言，他们还是能够赚到钱的。但是对于小摊小贩这种短期的，规模小，或者根本没有多少盈利的小摊小贩的而言，他们的是承受不了的。如果可以的话，那么他们就可以直接租门面或柜台成为“大摊大贩”了，而不用成为风吹日晒的“小摊小贩”了。所以通过行政许可，直接结果是小摊小贩的数量的大量减少。现实中很多政府欲通过消减小摊小贩的数量的方式来达到管理小摊小贩，这显然不是明智之举。小摊小贩当街摆卖是特定群体谋生的需要，在当前社会保障和救助体系不健全的情况下，小摊小贩是社会底层一些人无耐的生存选择。小摊小贩的存在既满足了社会低收入者的生存需要，又缓解了就业压力，起到了社会稳定润滑剂的作用。纽约、香港也允许小摊小贩定时当街摆卖。通过行政许可对小摊小贩群体的扼杀，只会激化社会的矛盾，是治标不治本，缺乏“善治”的手段。
2．从许可的实施效果的角度看，行政许可对小摊小贩的管理效果甚微
监督是行政许可法的基本原则。许可只是手段，监管才是目的。监管同许可一样，都是行政许可行为不可缺少的重要环节。行政许可机关应当对被许可人获得许可证以后的活动是否合法、是否危及公共安全，公共秩序进行监管。⑪对于一般的经营者，由于其经营有固定的场所，有固定的经营范围，有较长的和稳定的经营期间，许可机关可以进行有效的事后监管。但是对于小摊小贩这种特殊的群体，由于其短期性，流动性，不确定性，庞大性使得事后监管（比如检测、检查等）无法有效的实施。这样就会使得对小摊小贩实施行政许可的话，只会流于形式，而无法起到真正意义上的监管。在中国目前即使办了证的小摊小贩还是满城到处跑，小摊小贩捅死城管的例子屡见报端，就是许可制度效果甚微的集中表现。实践中，广泛采用年检的监管方式，“年检”就是收费，不缴费就不能通过年检，有些被许可人只有年检那天是合格，其他时间都是不合格的，年检变成了机关向被许可人收取费用以及吃拿卡要的冠冕堂皇的依据。
3．从许可的救济角度看，行政许可的救济措施对小摊小贩而言是梦中花
从理性经济人的角度分析，对于一般的经营者（公司、企业、个体工商户等）而言，当行政机关不给与经营者许可时，他可以选择复议或者诉讼，因为通过复议或诉讼后如能所获得经营许可的话，经营者将来的盈利远远超过复议和诉讼花费的费用。但是如果小摊小贩不被行政许可的话，按照行政许可法的规定，也可以申请复议或者行政诉讼。但是对于小摊小贩而言，短期性和规模小，生意量小，盈利小的特征，决定了，当行政机关不给予许可的话，那么小摊小贩是不会选择去复议或者选择了复议也不会选择诉讼。因为小摊小贩的生意量很小，比如农民就卖几个鸡蛋或者卖一盆草莓。有些是一个月偶尔摆一两次摊。对于他们而言，小摊小贩盈利之微小和行政复议和行政诉讼所花费的时间和精力还有费用之巨大，两者所形成的鲜明反差，导致小摊小贩通过复议和诉讼的途径寻求救济，成为梦中花、水中月。如果没有救济措施的可行性保障，行政许可实际上是变相地剥夺了小摊小贩的劳动就业权，更加会引起社会的矛盾的激化。
（四）从许可设定的优越性看，对小摊小贩的许可设定不具有正当性
行政许可只是行政管理的其中的一个手段而已，行政许可具有双重效用，他并不是最佳的手段，也不是万能的手段。行政许可的手段，在管理上刚性有余，疏导和服务、灵活性不足。人大法工委的意见，“行政许可应当是行政管理的最后手段，能够通过其他手段，能够通过其他途径，如备案、事后监督及市场管理方式，就不应当设置行政许可。” 应松年教授也指出，“在授予行政机关管理手段时，应将行政许可置于非优先考虑的位置，仅仅在不设定许可不足以实现公平的秩序的领域设定许可”。如今，现实生活中已有很多做法（将在第三部分详细介绍），已说明通过其他的手段，完全可以胜任对小摊小贩的管理。对小摊小贩的许可设定，相比其他管理手段，并不具有优越性。因此，对小摊小贩的许可设定，并不具有正当性。
三、小摊小贩管理的可行方式初探
实际上，现代政府的治理的方式一直处于变革之中，之所以如此，是因为社会发展所产生的源源不断的需求，迫使政府尽可能地做出回应。从政府改革实践来看，当代各国政府的普遍趋向是适应市场经济的需求，进行政府职能转变，放松管制，调整政府与市场道德关系。相应的，行业自律、行政指导、行政合同等新型管理方式也随之产生，适应了社会发展的需求。正处于社会转型时期的中国社会，政府控制社会的能力不足，方式无效等问题，迫使政府做出种种变革。这些变革与努力，从根本上说是寻求治理之道的变革，力图处理好政府与市场、社会与个人之间的关系。因此，对于小摊小贩的管理，也应该寻求一种“善治”的方式。如今实践中很多做法，已说明通过其他的方式，完全可以胜任对小摊小贩的管理，达到“善治”的目的。
比如采取行业自主管理机制办法，成立小摊贩自治组织，实现自我治理和约束。在韩国，小摊是没有什么税收的，只要你申请加入“小摊业主协会”，获得小摊业主协会批准后就可以“出摊”了。在法国，只要商贩在规定的地点摆摊，又不影响交通，他们就只是教育、劝阻。在台湾，摊位通常是由社区管理的，只缴一点管理费。这就具有很强的民主性。还有全国首家管理流动摊贩的“摊贩公司”，就是由摊贩组建的“摊贩公司”，在划定的“疏导点”内，统一管理流动摊贩。⑫
另外政府通过行政指导的方式，比如规制性行政指导，发布通知，划定区域和时段，让其集中有序经营。这些治理原则,已为日本、美国等国实践所证实。
例如在广州市为无证小商贩提供合法的经营场地。在周边集贸市场少、沿街摊贩聚集的路段，按照“主干道严控、次干道严管、内街巷规范”的原则，在“不影响交通、不影响市容、方便群众生活”的前提下，由政府部门选好场所兴建集贸市场，就近引导零散、无序的流动摊点入“场”入“市”，合法经营。主管部门对这种市场按照“统一规划定位，统一经营设施，统一摊点设置，统一经营时间，统一垃圾存放清理”的原则进行管理。商贩只要向环卫部门缴纳很少的环卫费用即可经营。⑬
也有学者建议，对街头小商贩、地摊采取开放政策，把它当作就业和商业发展的一部分，可以在商务部门下建立城市服务管理机构，实行低门槛登记制的服务管理制度。⑭比如在河南等地方，小摊小贩在规定的时间和空间，联合聘请公安民警来管理维护治安，每个摊位只需登记，缴纳少量的管理费，即可以买卖。还有通过信息披露以及其他相应的行政指导措施，可以对市场主体的行为产生引导作用，由此种非强制性管理方式可以达到许可这种强制方式所达不到的政策效果并且可以减少政府的执法与监督的负担，以及政府与个体间的直接冲突，有利于构建社会的和谐。
汉
政
府
法
制
网
